Giurisprudenza

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La giurisprudenza è lo studio del diritto e per estensione anche i criteri seguiti dai giudici nell'applicazione delle norme, nonché l'insieme delle sentenze emesse dai giudici.

Storiamodifica | modifica wikitesto

La Iuris prudentia (dal latino: iuris: diritto; prudentes: tecnici = i tecnici del diritto) era per i romani la scienza del diritto, in origine monopolio del collegio sacerdotale dei pontefici, cui competeva la determinazione delle norme di diritto (ius): la loro opera, che si pronunciava su casi concreti, formalmente appariva ricognitiva dello ius, ma in realtà creava ius, procedendo alla sua determinazione non solo sulla base degli usi tradizionali (mores maiorum), ma anche di valutazioni in via equitativa, che portavano ad adeguare la norma di volta in volta alle esigenze. Si assisteva così a una interpretazione continuamente evolutiva per opera della giurisprudenza pontificale, che si arricchì poi man mano di nuovi istituti, mantenendosi nel solco degli istituti tradizionali.

Il monopolio pontificale della giurisprudenza dura sino al III secolo a.C., lasciando luogo ad analoga attività di interpretazione da parte della giurisprudenza laica, aperta a chiunque abbia acquisito prestigio per la propria personale competenza nella materia.

Si noti che, non esistendo fonti scritte di diritto, l'attività del collegio sacerdotale dava adito a gravi e probabilmente fondati dubbi di arbitrarietà, in special modo quando una vertenza vedeva contrapposti un patrizio (nobile) e un plebeo. Per tale ragione, quasi sicuramente, si è giunti alla stesura delle "Leggi delle XII tavole".

Utilizzo contemporaneo del terminemodifica | modifica wikitesto

Il termine è oggi usato in tutte e tre le accezioni sopra riportate. In particolare, in Italia, le facoltà universitarie relative sono ufficialmente denominate "di Giurisprudenza" così come la laurea magistrale che rilasciano (al di fuori dell'Italia si preferisce invece utilizzare la denominazione di "Legge" - Law nei paesi anglosassoni - o "di Diritto", in entrambi i casi nel senso di diritto oggettivo), mentre la laurea triennale è detta "Scienze giuridiche".

Si indica poi la giurisprudenza come pratica fonte di conoscenza giuridica, che consiste nel complesso di decisioni giudiziarie che si sono avute in merito all'interpretazione o all'applicazione di un principio del diritto. Nei tempi passati, e ancor oggi in alcuni sistemi giuridici come quelli di common law, i precedenti desumibili dalle decisioni giudiziarie sono fonti del diritto. Nel diritto italiano come negli altri sistemi di civil law la sentenza del giudice produce invece effetti solo nei confronti delle parti.

Va comunque ricordato che anche nei sistemi di civil law le sentenze delle corti supreme non hanno solo un valore morale, fondato sulla sapienza dei giudicanti, ma anche grande importanza pratica come argomento psicologico: si conosce infatti la tendenza naturale degli uomini di uniformarsi a decisioni precedenti o superiori, corrispondente in parte alla funzione nomofilattica della corte suprema (in Italia la Corte Suprema di Cassazione soprattutto quando si pronuncia a sezioni unite).

Di fatto, pressoché tutti gli avvocati, nel redigere i propri atti giudiziari (in pratica richieste e spiegazioni al giudice), citano tutti i precedenti giudiziari favorevoli che riescono a reperire, anche quelli emessi da corti di appello o persino tribunali e giudici di pace, in mancanza di fonti più autorevoli (casi nuovi non ancora giunti in cassazione). Inoltre i precedenti sono basilari per redigere i pareri legali per il proprio assistito. Si tende ovviamente a sconsigliare di adire le vie legali se in casi analoghi la corte di cassazione si è pronunciata in senso sfavorevole.

Si deve inoltre riconoscere all'elaborazione giurisprudenziale il merito di aver creato concezioni nuove che rispondono alle mutevoli esigenze che contraddistinguono il nostro tempo.

Rapporto con la normazionemodifica | modifica wikitesto

La funzione giurisprudenziale "sta prendendo il sopravvento su quella legislativa", sostiene Giuseppe De Rita [1], che evidenzia "l'affievolimento delle funzioni politiche (legislativa e di governo) rispetto alla crescita della funzione giurisdizionale; e, all'interno di quest'ultima, la silenziosa prevalenza dei più alti riferimenti giurisprudenziali". Ciò si spiega con la crescente richiesta di equità[2], che già da anni, negli ordinamenti di Common law, aveva portato alle class action ed alle "public law litigations", con cui i cittadini agiscono in giudizio con ogni forma di contestazione delle politiche pubbliche assunte dai poteri rappresentativi[3].

I giudici civili ed amministrativi aditi, ispirati dal primato dell'interpretazione equitativa, reagiscono alle istanze delle masse[4] costruendo "sentenza dopo sentenza un corpo di norme coerenti con le attese di equità dei singoli e delle comunità in cui vivono" ed in questo modo supplendo alle carenze ed alle incertezze della classe politica.

Condivide la diagnosi Mauro Calise, che la traspone sul giudice penale: "complici il declino dei partiti e la crescente frammentazione del Parlamento, la magistratura si ritrova ad assolvere a un ruolo di supplenza politica. (...) nella grande maggioranza dei casi, giudici e magistrati farebbero molto volentieri a meno dei riflettori che sempre più implacabili si accendono sulle loro indagini. Ma, al tempo stesso, senza l'ipocrisia di non sapere che in alcuni casi isolati ma molto rilevanti la visibilità ha coinciso con le sorti di importanti carriere politiche". Ne deriva "l'intreccio tra magistratura e media (...) questa spirale perversa quasi mai nasce da una intenzione soggettiva, e tanto meno cospirativa. Ma riflette la diabolica sinergia tra la logica del diritto penale e quella che regola la notiziabilità mediatica"[5].

Notemodifica | modifica wikitesto

  1. ^ Giuseppe De Rita, Giustizia larga; equità e diritti le sentenze al posto delle leggi, Corriere della Sera, 1 agosto 2015
  2. ^ "Se la equità è ormai un comandamento sociale primario, nessuno sa però come affermarlo in concreto: non lo sa la politica, sempre intessuta di complessità e di mediazioni; non lo sanno i legislatori, sempre troppo sicuri che basti promulgare tante norme per stabilire cosa è bene e cosa è male; non lo sanno gli amministratori pubblici, prigionieri da sempre della fredda neutralità dell'atto amministrativo" (Giuseppe De Rita, Giustizia larga; equità e diritti le sentenze al posto delle leggi, Corriere della Sera, 1 agosto 2015)
  3. ^ Marion Dumas, Taking the Law to Court: Citizen Suits and the Legislative Process, American Journal of Political Science, 11 aprile 2017 (DOI: 10.1111/ajps.12302).
  4. ^ "Di questo slittamento del potere verso chi fa o usa la giurisprudenza si è accorta per prima la cosiddetta galassia radicale che da tempo preferisce combattere le proprie battaglie non su nuove leggi e tanti referendum, ma su puntuali sollecitazioni alle diverse sedi di elaborazione giurisprudenziale, dalla Corte europea dei diritti umani alle Corti Supreme di alcuni Stati americani. Ma neppure i radicali avrebbero potuto prevedere che la loro intelligente strategia di minoranza sarebbe rapidamente diventata un comportamento di massa, mettendo in marcia una strisciante propensione a far valere le proprie ragioni richiamando sentenze o interpretazioni legislative precedenti"(Giuseppe De Rita, Giustizia larga; equità e diritti le sentenze al posto delle leggi, Corriere della Sera, 1 agosto 2015)
  5. ^ MAURO CALISE, LE CARRIERE SOTTO LA GHIGLIOTTINA DEL «FATTORE M», Il Mattino, 12 APRILE 2017, pag. 47, secondo cui "per la salute della democrazia, possiamo solo augurarci che l'etica professionale assista in misura sempre più stringente magistrati e giornalisti, e li renda sempre più consapevoli del fatto che sono ormai volenti o nolenti non più semplici operatori della giustizia o dell'informazione ma protagonisti eccellenti della nostra vita politica".

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